Mediación vs. colaboración: factores a tener en cuenta para elegir el enfoque adecuado para usted

Cómo decidir si la mediación o el divorcio colaborativo es adecuado para usted.

Ni la mediación ni la colaboración necesariamente serán la mejor opción (ni la peor) en todos los casos. El método que se utilice dependerá de las circunstancias particulares de su caso, sus preferencias individuales y la disponibilidad de buenos mediadores o abogados colaboradores. A continuación, se indican los factores más comunes que pueden influir en su elección.

Las características principales de la mediación son:

• La persona neutral (mediadora) le ayuda a negociar.
• El mediador no tiene poder para decidir el caso
• informal
• flexible
• No hay obligación de contratar un abogado u otro asesor.
• eficiente: consume menos tiempo que un litigio, y
• barato —en comparación con los litigios.

Las características importantes del divorcio colaborativo son:

• Los cónyuges están representados por abogados colaboradores
• Los cónyuges y los abogados firman un acuerdo de «no ir a la corte» (los abogados deben retirarse si el caso llega a la corte)
• Los cónyuges y los abogados negocian en reuniones de “cuatro vías”
• Los abogados pueden recomendar la participación de profesionales colaboradores.
• informal
• flexible
• más eficiente que los litigios, y
• menos costoso que un litigio.

Factores que favorecen la colaboración

Necesidad o deseo de representación legal separada

Si necesita la orientación de un abogado que vele por sus intereses en cada paso del proceso, es posible que el divorcio colaborativo sea una mejor opción. Por ejemplo, su caso puede implicar algunos asuntos legales o financieros complicados que no se siente competente para negociar. O puede que simplemente se sienta más cómodo con la idea de tener un profesional con quien consultar en todo momento. En el divorcio colaborativo, los dos abogados guían cada aspecto del caso, por lo que este enfoque abordaría su necesidad de representación durante todo el proceso.

Desequilibrio de poder en tu relación

Si en su relación con su cónyuge existen dinámicas de larga data que hacen que uno o ambos se sientan en clara desventaja en las conversaciones sobre temas difíciles, es posible que desee el aislamiento y la estructura adicionales que brinda el divorcio colaborativo. Tener un buen abogado colaborativo a su lado a veces puede brindarle más confianza para expresar lo que es importante para usted, incluso frente a la desaprobación de su cónyuge. O si sabe que tiene una tendencia a «tomar el control» en las conversaciones con su cónyuge, puede resultarle útil tener un abogado que lo apoye y lo empuje a un silencio respetuoso cuando sea necesario.

Desventajas de la colaboración

La principal desventaja de la colaboración es que, si no funciona, el abogado colaborativo debe retirarse y usted debe empezar de nuevo con un nuevo abogado y, posiblemente, con nuevos expertos y asesores. Esto significa muchos gastos y demoras mientras pone al día a su nuevo abogado y contrata a nuevos profesionales. Algunos abogados critican el divorcio colaborativo por este motivo. Además, algunos abogados sostienen que el derecho colaborativo desdibuja el papel de su abogado, de quien se espera que busque compromisos y soluciones aceptables para la otra parte, al mismo tiempo que representa sus intereses. Por supuesto, esta crítica ignora el hecho de que, si ha elegido colaborar, ha decidido que le conviene encontrar soluciones mutuamente aceptables. Otro argumento que se puede esgrimir en contra de la colaboración es que, dado que los abogados participan más en el proceso de negociación que en la mediación, es menos probable que llegue a soluciones creativas, soluciones que están fuera de lo que la ley podría prescribir (por ejemplo, intercambiar los pagos por educación o capacitación laboral ahora por un período más corto para pagar la pensión alimenticia en el futuro). Una de las ventajas de un proceso no contencioso es que la ley es sólo una guía, no una prescripción, y usted es libre de decidir lo que realmente le conviene. Cuantos más abogados participen en el proceso, se argumenta, menos se recurrirá a ideas innovadoras.

Por último, como en el caso de una mediación fallida, existe cierto riesgo de que el caso se vuelva muy conflictivo si la colaboración fracasa, porque puede haber una tendencia a darse por vencido en la búsqueda de un acuerdo razonable. Una solución a este problema es dedicar tiempo a desarrollar un «plan de salida» si parece que la colaboración no está funcionando. Sin embargo, esto no siempre es posible.

Factores que favorecen la mediación

Flexibilidad y control sobre el proceso

La mediación es potencialmente más flexible que la colaboración. Para empezar, solo se necesitan tres participantes para que se lleve a cabo la mediación: usted, su cónyuge y el mediador. No hay nada que le impida agregar a otras personas al proceso si las necesita, pero no es necesario que haya abogados u otros profesionales que participen activamente en el proceso.

También es probable que la mediación sea más flexible que la colaboración en lo que respecta a los procedimientos que se seguirán. La mayoría de los abogados que colaboran pertenecen a un grupo colaborativo con sus propios «protocolos» (o reglas) que se aplicarán a los casos manejados por los miembros del grupo. Esto puede ser algo bueno, porque minimiza la posibilidad de errores entre los profesionales. Pero la desventaja es que es posible que usted tenga menos participación de la que le gustaría en cómo y cuándo suceden las cosas en el caso. Esto no sucederá en la mediación, donde usted trabaja directamente con el mediador para decidir tanto el proceso como el contenido de su caso.

Eficiencia y ahorro de costes

La mediación es potencialmente más eficiente y rentable que la colaboración. Desde un punto de vista logístico, coordinar los calendarios de cuatro o más personas, al menos dos de las cuales son profesionales ocupados, es una tarea que consume mucho tiempo y que puede aumentar el costo del proceso. Además, la participación activa de dos abogados, y posiblemente de otros profesionales, hace que el costo sea casi seguro más alto que una mediación en la que los dos cónyuges se reúnen solos con el mediador, incluso si consultan con abogados y otros expertos de vez en cuando.

Confidencialidad

Algunos estados tienen leyes vigentes para proteger la confidencialidad de las declaraciones realizadas durante una mediación. Todavía no se han promulgado leyes similares para proteger la confidencialidad de la colaboración. Usted comparte la confidencialidad entre abogado y cliente con su propio abogado colaborativo, pero las reuniones entre cuatro partes no se consideran conversaciones de conciliación «confidenciales», y las leyes que protegen las conversaciones de conciliación están lejos de ser absolutas. Si bien puede (y debe) firmar un acuerdo de confidencialidad si elige el divorcio colaborativo, la exigibilidad de dicho acuerdo puede estar sujeta a excepciones. Si la confidencialidad es importante para usted y si se encuentra en un estado con leyes sólidas que protegen la confidencialidad de la mediación, es posible que le convenga más mediar.

Desventajas de la mediación

Si no logra llegar a un acuerdo mediante la mediación, es posible que tenga que empezar de nuevo y habrá «perdido» el dinero que gastó en el proceso de mediación. En algunos casos, su abogado consultor podría no ser un litigante, lo que lo obligará a comenzar de nuevo con un nuevo abogado para el caso en disputa que podría ser su próximo paso. (Si le preocupa que la mediación no funcione, debe asegurarse de contratar a un abogado consultor que pueda acompañarlo hasta el final).

Además, si la mediación no da como resultado un acuerdo, existe la tentación de abandonar por completo la idea de llegar a un acuerdo mutuamente aceptable. Si es así, su caso podría volverse muy polémico. Sin embargo, estos inconvenientes son bastante mínimos, porque el costo de la mediación generalmente es muy razonable. Además, es posible que pueda cambiar a un proceso colaborativo u otro proceso no contencioso en lugar de recurrir a un litigio abierto.